民事诉讼怎样写
民事诉讼律师实务读后感
我有幸于今年三月五日开始的第一期律师协会培训,在接受各位律师前辈开课传授实务经验的同时拜读了谭芳老师主编的这本《民事诉讼律师实务》,感觉受益匪浅。本书各章节贯穿诉讼过程始终,以案件受理为起点,囊括诉前准备、证据收集与应用、一审、二审、执行与再审以及特别程序等多个阶段,将律师在实务中的具体办案流程和经验予以梳理,这对于刚刚从事实务工作的年轻律师来说无疑是宝贵的财富。法学虽然是一门理论性较强的学科,但关键仍旨在解决和处理现实生活中的问题,以前本科在法学院的所学与实践仍然存在一定距离,而本书则弥补了理论与现实之间的距离,告诉年轻律师在实务中应当如何操作。读完本书的收获主要有以下几个方面:
一、律师应当注重对细节的把握
在律师实践中,虽然相关法律的学习和案件的处理都是以深厚的法律知识为基础的,但法律条文是在不断地更新和调整的,只有拥有得当的方法技巧和思维模式才能更好地应对实践中出现的变化,而方法技巧和思维模式的构建均立足于律师自身对于细节的把握。本书让我收获较多的是第二章,紧紧围绕与当事人的委托关系建立进行阐述,探讨在案件前期接触到委托代理的整个过程中,如何获得当事人的信任,与当事人维持恰当且良好的关系,并最大限度地从当事人处获得对推进案件处理有利信息和协助。这部分内容虽然相对主观,较为依赖律师的沟通技巧,但无一不体现出一个成熟的律师对于细节的重视。无论是电话接听时的开场白还是解答过程中对专业术语进行口语化的解释,都让人深切的感受到律师的工作并非单纯与法律打交道,而是真真切切地与人打交道,让客户从普通的电话咨询、面谈中感受到律师对于细节的重视,会让客户领略到律师的专业和高效。本书第二章中的一句话让我印象深刻:“律师是一个需要细心的职业,律师的细心往往能够让客户感觉到一种安全感”,而这种安全感,就是建立在对细节的专注之上。此外,第二章第四节也对律师如何维护好与当事人的良好关系的相关细节进行了详细表述,律师与当事人的关系是律师面对的重要问题,双方相互依存,紧密配合,律师在法律服务过程中只有与当事人不断交流、相互学习、共同提高,才能形成融洽的委托代理关系。律师应当善于帮助当事人疏导负面情绪,以更加积极的心态去面对诉讼,同时办案接待全程对待当事人始终如一,及时与当事人沟通案件进展,使得当事人明确知晓案件的推进过程。其实很多时候,当事人对律师的信任正是来源于律师确保当事人及时了解到案件的进程并提供相应的策略与建议,只有着眼上述细节,方能让客户感受到律师的尽心尽责。
二、律师应当重视证据的收集和使用
本书的第四章《证据的收集和运用》是本书的重点章节,俗话说“打官司就是打证据”,足以说明证据是“诉讼之王”的重要地位,律师在准备参加庭审之前,需要依据案件的特点,认真收集相关证据,并在庭审对抗中加以运用以证明和支持己方的论点,反驳对方的论点。本章从证据的种类、证据适用的基本原则和证明规则、证明责任及标准、证据的收集、收集的途径、证据保全、质证、认证与司法鉴定等多角度全方位地讲解了证据的收集和运用,理论与实务想结合,让我全面地学习和了解了证据的收集和运用。正如书中所说。某种意义上看,民事案件的胜败完全取决于证据是否充分、举证是否得当。举证、质证以及证据提交的时限和程序都主宰着整个庭审的开展。能够恰当的收集证据、充分挖掘和利用每个证据的功能,应当是一个优秀的律师应当具备的技能。
结合自身协助办理过的一起人身损害赔偿案件,我认为在准备证据过程中前期进行的法律研究和与客户的沟通同样十分重要。前期对案件发生区域法院处理相同或类似案件的判例进行整理与研究,有助于年轻律师自身快速进入角色,从法院的判决就可以知晓原被告双方所提供的证据材料,法院如何对证据材料进行认定以及何种证据材料的证明力较强,据此再与当事人客户进一步沟通具体需要提供的相关证据材料,这样不仅快速提升了处理案件的效率,也给客户留下了专业的印象,同时为未来处理同类案件积累了一定的经验。
另外,关于委托司法鉴定,由于鉴定在民事诉讼中对于判断案情虚实。识别、评判证据方面具有其他证据不可替代的功能,且专业机构的鉴定意见一般均能为法院所认可,因而具有强大的证明力。在律师处理特定案件时,同样存在要与鉴定机构进行沟通的情形,律师应当作为当事人与鉴定机构的桥梁,明确告知当事人鉴定所需的相关材料并及时提供给鉴定机构,确保鉴定机构尽快完成鉴定。虽然司法鉴定并不需要律师行使任何专业技能,但律师在其中仍然可以发挥重要作用,只有在严格遵守法定程序的同时让鉴定人员切实了解所需鉴定的材料的相关内容,才能进一步理清案情,更好地维护当事人的合法权益。
从某种意义上说,民事案件的胜败完全取决于证据是否充分,举证是否得当。而民事诉讼又是一门及其讲究程序的技术,而在证据的收集以及运用过程中,证据的适用性往往会直接导致案件的走向和最终的胜负。举证、质证以及证据提交的时限和程序都主宰着整个庭审的开展。作为一名好的民商事律师,只有发挥每个证据的功能,才能对案件起到至关重要的影响,也才能够获得案件的胜利,更能充分发挥律师在民事诉讼中的作用。
三、律师应当重视一审程序中与出庭有关的事项
本书第五章主要介绍民事诉讼一审中律师作为代理人应注意的内容,以及在庭审的各个环节中,律师应完成的代理工作及相关庭审技巧。具体围绕律师应如何履行代理义务、如何恰当地与当事人进行交往、如何与法庭进行庭审互动,以及如何避免执业风险等方面展开论述,对律师参加庭审具有实务指导意义。
民事诉讼延期开庭申请书
申请人:湘西自治州xxx有限责任公司,住所地:吉首市xx人事局宿舍一单元401室。
代理人:丁敏,xxx律师事务所 律师 联系电话:18xxx9788.
请求事项:关于湖南省花垣县人民法院受理的(2014)花民初字第163号“吴志坚与申请人商品房预售合同纠纷一案”,现因申请人取证困难,无法按期出庭,请求法院至少延期一个月开庭。
事实和理由:贵院受理的吴志坚与申请人商品房预售合同纠纷一案,本案中证据申请人没有掌握,因申请人取证困难,其证据不完整不便查明事情真相。为保障申请人出庭参加诉讼的权利,依据《民事诉讼法》第一百四十六条第三款规定“ (三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;”,特申请法院延期开庭。
此致
湖南省xxx人民法院
申请人:湘西自治州xxx有限责任公司
代理人:
20xx年8 月 6日
民事诉讼法课程实习总结范文
千里之行始于足下——
本次实习是民事诉讼法课程实习,经历过刑事诉讼实习之后对实习课程有了一些了解,本次实习不仅是加深我们对专业课程的熟知与掌握,也是对我们实践能力的进一步提高。虽然实习时间只有短短的两周时间,但是我一直用心投入本职工作之中,细心积累经验,潜心向律师学习,也得到了不小的收获。因为我相信千里之行始于足下,无论你做什么,都要勇于实践,从最初做起,脚踏实地就一定会取得成功与收获。
我和周玉峰来到了云台山律师事务所,这也是我们上次刑事诉讼法课程实习的地方,之所以会选择同一个地方是因为上次简单的实习只让我学到了有限的知识与实践经验,我觉得在同一地方深入学习才能真正做到量的积累,以促成质的飞跃。虽然许多同学都认为只有在法院才能真正学到东西,但本人的目标就是做一位优秀的律师,为民伸张正义,维护人民的合法权益,所以我并没有选择法院,而是继续跟随在朱晓冬律师身边认真潜心向他学习,在他的身上我发现了一位出色律师具备的各种优秀品质,我很幸运自己能有机会再次来到这位的律师身边学习,所以我的热情一直保持在十二分。
下面我对本次实习的过程和心得做一次简单的汇报:
一.纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行
深入到实践总才发现原来课堂上学到的东西始终是有限的,只有步入实践,接触到真实的事件之中,知识才会得到全面的提高。第一天来到之后得到了朱律师的热情欢迎,因为比较熟悉了,所以去之后朱律师直接交给我们一个新的案件进行讨论,等到我们对案件有了初步了解后,我就被派去新浦区人民法院立案大厅负责立案工作,上次是有过立案的经历,但是是跟随这朱律师一起的,这次一个人去心里始终还有点担心会不会做错事情。朱律师只是把流程该怎么做给我交代了一遍,我认真听了之后觉得其实很简单,关键是这个流程的学习过程很重要,因为是每个案件都必须经历的过程。到了之后在立案大厅等待了许久,然后去开了票据,之后去银行交了钱,返回之后把开得发票交予立案大厅工作人员,拿了一张收据给当事人,本次工作也就基本上告已完成。这是一件关于遗产分割与债务清偿纠纷案件,当事人是一位五十多岁的妇女,从她的身上深感中国公民的法律素质在不断的提高,许多人都已经开始拿起法律武器来维护自身的合法权益。
二.身体力行,从点滴做起。
每天都不断往来于学校与律师事务所之间,尽管天气很冷,可是热情很高,每天几乎都会有新的事情等待我们去做去学习。朱律师的客户很多,案件也很多,因为对我们也比较负责所以也就直接分派很多工作给我们去做,我们都十分细心的去完成,尽管许多事情很繁杂,很琐碎,但是我们抱着十二分的耐心去做,从来没有任何情绪,因为我们都十分珍惜这个来之不易的学习机会,大家都相信只有从点滴做起才能真正学到东西。有些时候我们也会帮朱律师打扫下办公室,他本人的事情的却很多,我们觉得这个或许能帮他减轻点工作之余的负担,最后在我们离开的时候朱律师说其实我们在这里帮了他很多忙,很感谢我们。我们都很开心能得到朱律师的认可,虽然只是一句简单的感谢,但是对于我们来说是莫大的开心。
三,细心分析,理清思路。
法律工作者在处理一个案件的时候,要处理许多诉讼主体之间的关系,更要在这之间理清各种复杂的关系,首先是理清自身的思路。朱律师经常给我们一些卷宗,让我们分析之间的诉讼主体关系,一开始我们思路总有些乱套,总是搞不清楚,但是朱律师却很耐心给我们讲解,并帮助我们理清各种思路,我们在他的指导下也慢慢明白了许多,思路也清晰了许多。之间我们学会了如何认识在处理诉讼主体中合理以及合法性的一系列问题。之后交给我们的案件我们都可以分清整个案件过程中所设计的人物对象以及各个主体在案件中所处的身份,弄明白要起诉谁,和之间的起诉理由以及要求是什么。看来只有将课堂与实践结合起来才会真正掌握好法律实践中的细节问题,也是这次实践更让我觉得我们的专业知识的欠缺还很多,我们需要更多的地方要多多学习。
四.参与法庭,了解审判程序。
上次实习中也参与了几次法庭审判,但都是去旁听。这次有了机会作为辩护人的身份参加,更加深入的对审判有了进一步了解。在法院实习的同学是没有机会作为诉讼代理人参与法庭审判的。这之间朱律师带我们开了四次庭,他在法庭上的表现更是让我们钦佩不已。但是民事诉讼并不像刑事诉讼那样气氛凝重,也没有那么严肃,大家彼此就像拉家常一样,气氛很随和,这对于我们是绝对好的条件,我们不用那么紧张的面对整个诉讼过程,也就学到了更多的东西。想象我们在学校也举行过多次的模拟法庭,但是我们往往都欠缺一种认真的态度,在这里是不会不认真的,决定以后在学校的时候要更认真的面对每次模拟法庭。
五.接待当事人,提供法律帮助。
一个律师事务所并非只是为能带来业务的客户提供法律援助,其中也有很多义务为广大群众提供法律援助的工作。我在实习期间就遇到过一些到永信所里来寻求帮助的人,他们也并非就是要委托律师,而是询问一下他想知道的一些法律问题。我们所里的律师们每次也都是热情的接待了这样的客人,并认真的倾听着他们的事情,最后也会提出一些法律帮助和意见,以便他们来更好的维护自己的合法权益。从这些事情中使我体会到作为一个法律人,我们所学习的专业知识也并非只是一种谋生的手段,也是服务社会,服务大众的。以后如果从事了律师这样的法律人,我想作为一个法律人我们更应该把自己学习的知识服务于大众,为更多的人提供法律方面的帮助,这样还可以为法制社会的建设贡献自己的一份力量。
六.结论——
短短的两周实习很快结束了,虽然很短,但是我们都利用这次弥足珍贵的机会学到了许多东西,也复习了课堂上学习的理论知识,巩固了两年来法学专业的理论知识,尤其是以民诉诉讼法及其相关程序法、实体法内容为主的课程。让我们更好的巩固了专业思想,对于本专业有了更为深刻的认识。同时,多多少少我们也总结了一些实习经验,为以后从事法律实务、适应社会达下了一定的基础。当然我们也从实习当中发现了自己的一些不足,并在以后的学习中及时改正,以利于在今后的工作更好的行动。在这段时间的实习中我们严格地服从朱律师安排,并认真、及时地完成课程实习大纲和指导书的任务。实习期间我认真地书写了实习日记,把自己的心得体会通过文字记录下来,并告戒自己实习结束之后一定要认真的总结,把学到了的知识好好地掌握下来。短暂的实习虽然结束了,但我们却依然记忆犹新,相信通过本次实习使每一位同学都收获很大,我们也真正的在实习中得到了锻炼,学到了知识,获得了进步。
民事诉讼保全申请书
××××人民法院:
原告×××诉被告×××纠纷一案,原告已向贵院提出财产保全申请,依据<中华人民共和国民事诉讼法>第九十二条、第九十三条、第九十六条之规定,担保人自愿以本人所有的下列财产作为本案原告申请财产保存的担保,并保证所提供担保的财产合法、产权明确、无作其他任何担保,在担保期间予以妥善保管,如原告申请错误,担保人愿赔偿被告因财产保存所遭受的损失,并承担由此引起的一切法律后果。担保财产(名称、价值、地址)如下:
特此担保
担保人:
年月日
民事诉讼再审申请书
再审申请人(一审被告、二审被上诉人):××生物技术工程有限公司(原××生物技术研究所)。住所地:××省××市××区××街××号。
法定代表人:×××,该公司董事长。
委托代理人:×××,该公司工作人员。
委托代理人:×××,××律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人):李××,女,汉族,××年××月××日出生,个体工商户,住北京市××区××路××号(李×之女,李×于××年××月××日死亡)。
委托代理人:王××,男,汉族,××年××月××日出生,个体工商户,住北京市××区××路××号,系李××之夫。
一审被告、二审上诉人:×××市城市管理局。住所地:××省××市××路××号。
法定代表人:×××,该局局长。
再审请求:1、×××××××××××××××;
2、×××××××××××××××。
事实与理由:再审申请人依据民事诉讼法第二百条第x项、第x项之规定或依据行政诉讼法第二十五条第x项、第x项之规定申请再审。事实与理由如下:
(以下写明申请再审的具体事实与理由):××××××××
最后写明此致最高人民法院,并由再审申请人签名、捺印或者盖章。
第三人参加民事诉讼申请书
申请人:李**,女,19**年*月*日出生,汉族,居民,住**县***院家属房。
你院受理原告张**诉被告王**法定继承纠纷一案,由于该案件处理结果与申请人有法律上的利害关系,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定,申请人要求以第三人参加诉讼,提出独立的诉讼请求如下:
请求将申请人列为XX的法定继承人参与遗产分配。
事实和理由:
申请人李**作为王小*的继母有合法的继承权。
王**与张**离婚时,王小*系未成年人,正在读高一,王小*读高中及读大学的学费及生活费都是由王**与李**共同支付的,王小*出事时的抢救费和安葬费都是王**与李**出的,也就是说,养育孩子的费用是用王**与李**的夫妻共同财产来养育的,李**对王小*尽了抚养义务,李**与王小*之间形成了抚养关系。根据我国《继承法》的相关规定,继母有权利继承继子的遗产。
此致
**县人民法院
申请人:李**
20**年*月*日
论民事诉讼司法实务现状及完善建
民事送达是民事诉讼过程中的重要环节。然而繁重的诉讼文书送达工作,以及当今社会人口流动性的不断增加,给法院的送达工作造成极大的困难。电子送达无疑迎合了现代诉讼需要,提高了诉讼效率,降低了诉讼成本。本文主要论述了电子送达的立法现状以及司法实务现状,进而提出完善电子送达方式的建议。
一、电子送达的立法现状及优越性
1.电子送达的立法现状
我国最早关于电子送达的规定是2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定:原告起诉后,人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、证人。2006年8月10日最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条规定:除了常规的送达方式外,人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。2012年8月修改后的民事诉讼法第八十七条第一款规定:经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但是判决书、调解书除外。至此,电子送达得以在民事诉讼中确定其法律地位。
2.电子送达的优越性
第一,提高诉讼效率。送达是审理民事案件必不可少的环节,出于效率方面的考虑,针对直接送达有困难的案件,电子送达能够更便捷、更及时的到达受送达人,只要受送达人打开自己的邮箱就可以看到法院传送的文件,大大提高了法院的工作效率。
第二,节约司法资源。送达作为一项法院日常事务性工作消耗了大量人力、物力资源,如:在直接送达时当事人故意躲避或者因事外出。而电子送达不仅能有效减少或避免审判人员在送达程序上的重复劳动,更重要的是能够将有限的精力用到提高审判工作水平和办案质量上去。
第三,涉外案件中,电子送达有着绝对优势。在高速发展的信息时代中,传统的域外送达方式已经不能完全满足涉外审判的需要。因此,在涉外案件中电子送达不仅节省了高昂的送达费用和翻译费用,也避免了繁杂的跨国送达手续,极大的提高了送达的效率,减轻了司法资源负担。
第四,比公告送达更具公平性。公告送达是针对被告方下落不明时的一种送达方式,这种送达方式不仅有损受送达人的隐私权,也无法达到通知当事人到庭参加诉讼的目的。而电子送达能够通过确切的邮箱地址,将诉讼文书送达当事人,能够更有效的保障诉讼的公平性、正当性和实效性。
二、电子送达的司法现状
1.缺乏电子送达的具体法律规范
《民事诉讼法》的修改虽然认可了电子送达,但是只有两个条文中涉及电子送达,关于电子送达的操作标准立法上仍处于空白阶段。首先,对于法院何种情况下可以采用电子送达,以及对于电子送达的适用是否以当事人同意为前提,法律没有明确规定。其次,对于电子送达回证的取得,仅规定“以到达受送达人特定系统的日期为送达日期”,似乎缺少程序的基本保障。
2.缺乏统一的电子送达系统
目前,我国没有设立专门的电子送达系统或者电子送达平台,法官只能通过自己个人的工作邮箱、电话号码进行电子送达,虽然有些地方设立了电子送达系统或者平台,但是各个法院的送达系统没有统一标准,因此呈现出杂乱的局面,送达中出现的技术问题也复杂化,从而实际降低了送达的效率。
3.网络的安全隐患难以保障送达的有效性
电子送达必须借助网络,但利用网络就不能排除被网络骇客或恶意病毒攻击的可能性。如果法院送达的诉讼文书被恶意删除或更改,将给法院的正常工作以及案件的公平审理带来严重的影响,作为受送达人一方权利必然受到侵害,最终就难以确定法院送达的有效性。
4.当事人参与少
在法院送达的司法实践中,当事人只需要提供对方的送达地址,并没有真正的参与到其中。电子送达作为信息技术和民事诉讼相结合的产物,其产生的时间短,不为广大人民群众所熟知。所以在司法实践中,受送达人因对其合理性和合法性的质疑,对这种送达方式都比较抗拒,不愿意选择适用。
三、电子送达的完善建议
1.细化电子送达的相关规定
第一,明确电子送达适用的案件范围,即对于何种案件、何种程序才能适用电子送达。第二,电子送达日期的确定依据,即送达日期的确定必须以当事人回复的日期为准,如果受送达人故意不回复或者不能及回复的,可以根据通讯网络服务商提供的发送回执时间作为确定法院发送文书时间的依据。第三,细化受送达人同意制度。受送达人同意使用电子方式进行送达的,应在电子送达地址确认书中填写电子送达地址。受送达人未在电子送达地址确认书中同意使用电话、传真或电子邮件等方式送达的,不发生电子送达的效力,但受送达人事后追认的不受上述规定的限制。
2.建立电子送达的专业平台
民事诉讼法修改确定电子送达方式后,各法院送达的平台、方式也是各种各样。为了保证送达的顺利实现,提高司法效率,应设立全国统一的电子化送达网络和通信平台。在适用电子送达时,手机、网络平台的设立是电子化送达顺利实现的保障,只有通过设立全国统一规范的手机、网络送达平台才能保障送达的技术问题。
3.加强法院信息化建设
法院的信息化建设程度,是衡量一个法院是否能够进行电子送达的基本标准。法院信息化程度越高,实施电子送达就越容易,安全性就越能够保障。因此,针对法院的网络化建设,必须加大投入相关软件系统的维护。另外,在发展信息化的同时不能忽视法院人员的自身素质的提高和运用电子技术能力的培养。
4.重视电子送达的宣传解释工作
送达人员在适用电子送达的过程中要充分做好电子送达的说明解释和宣传工作,向当事人详尽地说明电子送达的过程、其需要的设备和条件以及当事人在送达程序中应注意的事项、承担的责任、风险等,并正确指导当事人填写明确的电子送达地址等。此外,人民法院还可以为当事人发送电子送达说明介绍书,在电子诉讼文书上加上有关电子送达工作的法律宣传,使当事人对电子送达有更深入的了解。
第三人参加民事诉讼申请书
申请人: 谭XX,男,汉族,19XX年10月10日生,住广西北流市清水口镇大塘边村合面组。 。
原告XX、XX诉被告XX排除妨碍纠纷一案贵院已受理[(20XX)北民初字第2262号]),申请人认为该案件的处理结果与申请人有法律上的利害关系,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定,现申请参加诉讼。
申请事项:
1、请求准许申请人参加本案诉讼活动;
2、确认本案讼争的房产的一半产权为申请人所有,即:楼梯入两间房间和大门右边(与梁祝兴墙为界)的铺面为申请人所有;
2. 驳回原告的诉讼请求。
事实与理由:
一、基本事实
申请人有兄弟姐妹8人:十一姐(嫁塘岸贡塘)、十二姐(嫁塘岸六和)、十四姐(嫁陆川珊罗)、大哥XX(终身未婚,83年去世)、本申请人XX排第二、三弟XX(原民安初中教师、退休)、四弟XX(2010年7月11日去世)、五弟XX,父亲在1976年就已去世,母亲XX(1991年去世)。
1978年第一次分家,当时已经结婚的本申请人、三弟XX各立一户、大哥XX(时年41岁)和两个当时尚未结婚的弟弟XX(时年30岁)、XX(时年26岁)和母亲XX另立一户。
由于家居山区、贫穷,交通十分不便,分家时,五兄弟中只有本申请人和做教师的学辉两人结婚,其他三个兄弟均是光棍。
1984年、1985年前后,民安镇十字铺搞土地房产开发,当时XX在民安初中教书,知道了这个消息,他自己购买了一份屋地,另外叫在山区农村居住的我们三兄弟(那时大哥XX已经去世)也筹钱另外购买一份屋地,以搬出这个山窝,便于讨老婆。对于这一份屋地,共需要1895元价款(133平方米,每平方米14.25元,合计1895元),于是我们在农村的三兄弟(学才、学钦和学荣)约定:由申请人XX户出950元,占一半屋地份额(66.5平方米),目的是让申请人的子女长大后在城区有个落脚点,也好讨老婆;其余部分由XX、XX和母亲户出资945元,也占另外一半屋地份额(66.5平方米),钱款筹措好后,我们一起把总共1895元钱交给XX,由其带出交到民安土地所,现在的民安土地所仍保留有当年的《十字铺购房示意图》,其中新安街16号仍标注有“XX、XX、XX”。
1986、87年申请人XX和XX、XX两家人又各自按上述比例出资、出人工在以上土地上建好了一层房屋(133平方)。
在1988年12月7日《土地登记申请书》中记载:申请人XX,家庭人口7人(注:XX家5人+学钦+学荣)
建好房屋后,学钦、学荣两兄弟于1987年左右搬到十字铺新屋居住,继续作为一个家庭共同生活,由于两间房子不够申请人全家人居住,申请人一家和老母亲XX仍留在乡下,暂时没有搬出十字铺新屋居住。
1988年XX在36岁时终于讨上了老婆;
1990年学xx在42岁时也和XX结婚了;
1991年,老母亲XX去世。
1992年春节期间,XX、XX分家,在吴元庆主持下,对本案讼争的房产做了如下约定:
1、 首先按大份分屋,即学才一份,学钦学荣共同一份,
2、 学钦、荣现住落的房不变,谁住谁要,但现在未住人的两间空房应为学才所有。
3、 两个铺面,学才要梁祝兴边介一间,学钦、学荣要学辉边介一间。
4、 分居楼面的建设,楼梯入两间为学才所有,楼梯间出俩间为学钦学荣各建一间。
此分家析产约定各方二十年来均无异议。
二、XX不是XX的法定继承人,不具有本案的诉讼主体资格
1990年XX与XX结婚后,1992年11月,因农村计划生育抓得很紧,XX的一个亲戚为了逃避超生的处罚,把其中一个超生的女儿化名“XX” 寄养在十字铺XX夫妻住处,由其代为抚养,1998年12月XX夫妻才凭第一胎《准生证》生育第一个女儿XX。
因此,XX是XX的唯一继承人。
对于XX,由于仅仅是其亲戚的委托代养关系,不是继承人!
申请人查阅《户口薄》第44页记载:
大塘边大队合面生产队,在户主XX户中记载有:母亲XX、弟XX(92.4分户),弟XX,婶XX、婶刘XX(92.4分户)。
查阅北流市公安局制的《常住人口登记表》记载:
编号20,户主 XX,男,XX年5月5日生,民族,汉,初中,农;
妻,刘XX,女,XX年2月4日生,民族,汉,高小,农,备注,亡;
女:谭XX,女,XX年12月3日生。
在《户口薄》和《常住人口登记表》的XX的户口栏中,没有XX的人口信息记载。
XX生前的户籍是广西北流市清水口镇大塘边村合面组9号,一直到死前,XX户虽然在民安镇十字铺新安街16号居住生活,但是户口仍保留在原籍,从没有家庭成员迁往别处,更没有人迁往民安镇。
而XX的户口信息为“广西北流市民安镇新华街3号”
从以上XX的户口本信息可知,XX只在1998年12月3日凭《准生证》生育过XX一个孩子,此前没曾生过、抱养、收养过XX,也从来就没有办理过XX的收养手续!
根据《中华人民共和国收养法》第十五条规定:收养应当向民政部门登记,收养关系自登记之日起成立。但是目前,第一,原告没有提供证据证明XX是XX的女儿;第二、原告也没有提供证据证明XX夫妇办过XX的收养手续,提供的户口登记也没有反映XX与XX系父女关系或养父女关系;第三、原告更没有提供XX生前曾经立过遗嘱,因此,XX根本就不是XX的遗产继承人。
从以上情况看,首先,XX与XX没有血缘关系,其次,XX与XX不具有拟制血亲法律关系,由于XX不是死者XX的法定继承人,所以,XX不具有本案的诉讼主体资格。
讼争房产的土地使用证虽然只登记在XX一个人的名下,但土地使用证作为一个单一证据,并不能最终确定系争房屋所有权归属的真实内容,物权发生争议时,其内容的确认最终必须综合购买房屋土地的出资情况及当事人当初如何约定,本案申请人虽然没有及时申请土地和房屋权属(变更)登记,但谁都无法否认申请人是讼争房屋的出资人、购买人、建造人,因此,申请人是讼争房产的合法所有权人!
在XX2010年7月去世后,XX等人见《土地使用证》只有XX一个人的名字,认为有机可乘,见利忘义,不顾此房子的其中一半原是申请人出资购买建造的事实、也不顾学钦、学荣两兄弟原来是一家人,1992年才分家的历史事实,错误地认为《土地使用证》是权属的唯一凭证,企图把申请人和XX等人扫地出门,侵占我们合法的房屋所有权。
综上,申请人认为,XX主张讼争楼房归属于她和XX所有是没有事实和法律依据的,尤其是XX根本就不是XX的法定继承人,根本就没有资格向我们主张权利!为使本案申请人XX及被告XX的合法权益不受非法侵害,现申请人特向贵院提出申请参加本案的诉讼活动,请贵院批准申请人参加诉讼并依法支持申请人的诉讼请求。
此致
XX
申请人:
二0XX年九月二日
民事诉讼常用申请书
请人:公司甲
住所地:............
法定代表人:......,该公司经理
被申请人:公司乙
住所地:...........
法定代表人:.....,该公司经理
申请请求:
申请人公司甲对安徽省淮北市中级人民法院[2011]淮民二终字.......号及安徽省淮北市烈山区人民法院[2011]烈民二初字第......号判决书不服,请求贵院依审判监督程序进行抗诉。
事实及理由:
2011年公司甲与公司乙签订煤炭供货合同,该合同约定:“货到收货地徐州铜山港,含税价800元/吨。”,“货到收货港前一切费用由供货方负责,到港后的费用由收货方承担。”,“第一批货后,结算方式为货到收货港十天一次性付清全额货款。”
公司乙声称:货已交付,公司甲一直未付货款。公司乙提供证据:1、煤炭供货合同及授权委托书;2、收款收据;3、公司甲的原材料检验报表;4、公司丙2011年2月14日出具的证明;5、武维维2011年2月14日出具的证明;7、煤炭化验单;8、手机缴费发票及手机短信。
我方对煤炭供货合同及授权委托书的效力不存在异议。然而,东南运输公司提供的“收款收据”证据无论从形式上还是从实质上都无法证明我方收到货物。第一,“收款收据”的名称与收取货物的收据形式上不相符;第二,“收款收据”上的填票人“李双”系何人无法证明其身份;第三,“收款收据”上收款人签名无法确认为何人;第四,“收款收据”上无公司甲的公章。数额这么大的一批货物,收货人开具的收货收据形式不合法,无单位公章且签名无法辨认,对这一现象值得我们去商榷。
证据“武维维2011年2月14日出具的证明”。首先,是否真有武维维这个人,无法证实。其次,其证明收到恒升管桩港务费,即使此人真实存在,其可有证明这一内容的职能值得怀疑。再者,收到恒升管桩有限公司港务费,缴费人可为该公司人员其无法查实。换句话说,货物是否达到港口的事实此证据都无法证明,更何谈后面的证明内容。
证据“公司丙2011年2月14日出具的证明”、“公司丙结算收据”及法院“对朱从敬的问话笔录”。首先,“公司丙2011年2月14日出具的证明”无该公司公章,该证据是否合法,是否具有证明力不言而喻。其次,这些证据相互印证只能达到证明该公司是与刘某某联系,煤是刘某某的一直在其控制范围内,且在联系时仅有第二人出现,即“姓高的”,此人又为何人仅有刘某某本人知道。至于货物是否由公司丙运到公司甲无法仅凭此证据就能达到证明的目的。运输公司与人签订运输合同仅仅是凭前去联系人嘴中得知是哪家单位需要运输货物,到底真是不是这家公司让他们运送货物,他们是不会要求联系人拿自己单位的营业执照或者其他相关证明证明自己身份的。因此,公司丙的结算凭证上缴费人是否为公司甲更无从证明。再者,公司丙结算收据是在2011年10月4日开具的,而“收款收据”的日期是2011年10月2日,退一步说,对该“收款收据”除日期外不存在异议,在没有收到货物之前就签收货收据,是完全不符合逻辑的,根本无法理解。上述证据相互矛盾,不具有真实性,依法均不应采纳。
证据“公司甲的原材料检验报表”与“煤炭化验单”。首先,“煤炭化验单”的日期为2011年9月29日,欲证明煤炭符合质量标准,在一审和二审中淮北市东南汽车运输公司声称没必要告诉对方,检验结果不告诉合同方,其检验的意义何在。其次,“公司甲的原材料检验报表”2011年10月10日及10月3日表明煤炭质量不合格,合同书中约定:“当收货方港口对煤炭验收质量有异议或者其他异常情况时,应将此煤炭单独堆放并在收到煤炭48小时内通知供货方。供货方应在48小时内派员共同抽样送达徐州市质量技术监督局复验并以此数据作为最终的结算依据。否则视为无异议。”我方在没有收到货物的情况下,知道货物不符合要求且对方逾期不履行合同,在意识上完全善意的考虑到可能是对方质量不合格,等有合格的煤炭会给我方联系。现对方把其作为证据,针对此证据发表以下看法。首先,合同中明确约定货到港口对煤炭质量有异议,48小时内告知供货方,我方最早对煤炭质量检验是在2011年10月3日,而“收款收据”日期为2011年10月2日,退一步说,即使我方知道货物到港了,在没有检验货物是否符合要求前,忙着花运费联系运输公司把货运回公司,且把货物拉回来后时隔一天再去检验货物是否符合要求,作为正常人是无法理解这一行为的,且在庭中对方主张的这一事实也没有给出合理的说明。再退一步说,即使货拉回公司了,2011年10月3日检验已不符合要求,超过48小时不通知供货方,等一周后即10月10日再做一次检验,把不符合标准的货物放在家中,等待承担给付符合要求的货物价款的责任,明显是不合常理的。从上更显然表明,公司乙提供的证据相互矛盾,不能自圆其说。
证据“手机缴费发票及手机短信”。“收款收据”上的收款人签名无法确定为何人,手机短信内容对本案任一事实都起不到证明的效力,该证据与本案不具关联性。
综上所述,公司乙提供的证据大部分不具合法性和证明力,且相互矛盾,无法证明其欲证明内容,淮北市烈山区人民法院和淮北市中级人民法院不遵循证据规则,不尊重客观事实,有法不依,作出公司甲偿付公司乙货款等的错误判决,明显不当。故申请人申请淮北市人民检察院提请安徽省人民检察院向淮北市中级人民法院对本案提出抗诉,以维护法律及检察机关应有的公正和尊严,维护申请人的合法权益。
此致
淮北市人民检察院
申请人:公司甲